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COUPLE
CONJUGAL ET COUPLE PARENTAL
par LAURENT HINCKER : Avocat au barreau de Strasbourg, Faculté des Sciences sociales de Strasbourg.
"Famille,
propriété, contrat sont, de tradition, les trois piliers
de l'ordre juridique". Si les structures familiales ne peuvent être réduites à des relations légales, tant s'en faut, la famille est cependant toujours "rattrapée" par le juridique, et le droit de la famille occupe un vaste domaine qui. de nos jours, est en pleine évolution. Pour situer l'état d'indécision du juriste à l'heure actuelle, Jean CARBONNIER, auteur de la plupart des projets de textes de loi modifiant le droit de la famille ces vingt dernières années, écrit notamment: " Famille: si les savants d'il y a cent ans se demandaient d'où elle venait; ceux d'aujourd'hui se demandent plutôt où elle va". Par le mariage. s'instaurent les liens du couple et ceux de la filiation, se transmettent les savoirs, le langage, les coutumes, le patrimoine et s'accomplit l'éducation de chaque membre du corps social. La famille, par le mariage, s'inscrit dans la durée, dans la tradition. " Lieu de permanence, la famille semble en effet opposer des résistances multiples au changement social. En retournant la proposition, on peut dire qu'elle possède un pouvoir de reproduction, selon l'expression de Pierre Bourdieu. Occupant une position de médiation entre les générations, elle assure la continuité à la charnière des changements macrosociétaux et des changements à l'intérieur de la vie familiale". Pourtant, cette institution, à chaque époque, a été " contournée" de toutes sortes de façons et se trouve une fois de plus en pleine mutation. Le concubinage, la divorcjalité, la famille monoparentale, sont autant de façons de la remettre en question. Même le statut ontologique du mariase est remis en cause par les progrès de la génétique: père biologique, mère porteuse, toutes ces notions nouvelles nous interpellent violemment. D'inquiétantes polysémies surgissent génératrices de questions existentielles souvent insolubles. Le lésislateur a pris conscience de toutes ces données nouvelles, mais dans ce domaine comme dans beaucoup d'autres, il les accompagne avec beaucoup de difficultés. En Europe, les représentations de la famille et les mouvements féministes révèlent des sensibilités différentes. L'étude comparative des législations devrait permettre de vérifier si au-delà des différences, il existe des points de convergence objectifs. En tant que juriste appelé à pratiquer le droit franco-allemand. nous avons souvent été confrontés à la nécessité de faire comprendre aux justiciables que nonobstant l'évolution parallèle des droits, des divergences subsistaient dans la pratique, génératrices de nombreuses difficultés. C'est dans cette perspective qu'il nous a paru utile de poser quelques repères pour mieux appréhender l'évolution du mariage et de l'union libre vers le couple parental dans le droit français eni le comparant avec la législation allemande.
LE MARIAGE Même si en France et en Allemagne l'union libre tend à prendre de plus enplus d'importance, le couple est traditionnellement scellé par le mariage qualifié par certains de la "plus ancienne coutume de l'humanité". Progressivement, s'est imposée l'égalité entre la femme et l'homme. Aujourd'hui, le législateur français a aboli la hiérarchie conjugale qui caractérisait le mariage, non seulement sous l'ancien régime, mais également dans le Code Civil. Certes, celui-ci a préservé les acquis révolutionnaires du droit intermédiaire tels que la sécularisation du mariage, l'admission du divorce, la suppression du droit d'aînesse dans les successions. mais ses rédacteurs Portalis, Tronchet. Bigot et Malleville ont néanmoins largement puisé dans les recueils d'anciennes coutumes (et plus spécialement la coutume de Paris). C'est ainsi par exemple que la femme y est totalement soumise à la puissance du mari et ne peut faire d'actes juridiques sans son autorisation. Cependant, par le biais du travail professionnel, la femme s'émancipe lentement. Mais ce n'est qu'en 1938 qu'est supprimée l'obligation faite à la femme d'obéir à son mari. En 1946, le principe de l'égalité entre les hommes et les femmes est posé par la constitution. En 1970, la puissance paternelle est remplacée par l'autorité parentale. Enfin en1975, est aboli le pouvoir octroyé au mari d'imposer le lieu de la résidence familiale en cas de désaccord entre les époux, ce qui supprime une cause souvent invoquée à l'époque dans les divorces pour fautes. Ainsi, donc, depuis cette période, les époux vont progressivement aboutir à une réelle co-direction dans les différentes fonctions du couple conjugal. Notons que l'ensemble des droits et devoirs des époux sont aujourd'hui régis par le chapitre 6 du Code Civil intitulé: "Des devoirs et des droits respectifs des époux" (Articles 212 à 226 du Code Civil). Mais cette tendance égalitaire n'est pas spécifique à la France. Elle est générale en Europe. C'est ainsi qu'en Allemagne, le droit de la famille a également subi de nombreuses réformes ces trente dernières années. Le droit de la famille est codifié dans le livre VI "Familienrecht" (§ 1297-1921) du Bürgerliches Gesetzbuch (B.G.B.). La Loi Fondamentale du 23.5.1949 a joué un rôle capital dans l'évolution égalitaire du droit de la famille: L'article 3, alinéa 2, consacre l'égalité de l'homme et de la femme. Lors d'une récente réforme constitutionnelle, ce principe a été réaffirmé comme suit: "L'Etat agit pour la promotion de la réalisation effective de l'égalité des femmes et des hommes..." ("Der Staat fördet die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männer... "). Par ailleurs la jurisprudence de La Cour Constitutionnelle de Karlsruhe (Bundesverfassungsgericht) a également mis le législateur en demeure d'entreprendre certaines réformes en matière de droit de la famille sous peine de déclarer certaines dispositions inconstitutionnelles. C'est ainsi qu'a été votée en 1957 la loi sur l'égalité de l'homme et de la femme dans le domaine civil ("Gleichberechtigungsgesetz"). Cette loi a réformé de nombreux articles du BGB afin de réaliser l'égalité juridique entre les époux. Une nouvelle réforme datant de 1976 a parachevé cette évolution égalitariste. L'évolution des relations entre époux est donc comparable dans les deux pays. Mais en Allemagne, les batailles des mouvements "féministes" se sont plus violemment cristallisées autour de la question du nom de famille. Avant 1976, le nom de famille ne pouvait être en Allemagne que celui du mari (§ 1355 ancien BGB). Depuis. et jusqu'en 1993. les époux pouvaient choisir entre le nom du mari et celui de la femme. A défaut de déclaration lors de la célébration du mariage, c'est le nom du mari qui était choisi (§ 1355 Il. S.2). Depuis une réforme de 1993 les époux déterminent d'un commun accord un "nom de famille" qui peut être le nom de naissance soit de l'un, soit de l'autre. A défaut de déclaration contraire lors du mariage, chacun garde son nom. Notons qu'en France, chacun des époux conserve les éléments de son état civil, dont le nom patronymique, même si la coutume permet à la femme de prendre celui de son mari, ce qui représente de loin l'usage le plus largement répandu. Mais cet usage n'est pas réglementé par le Code Civil. En cas de divorce, si la femme veut conserver l'usage du nom de son mari, celui-ci doit expressément l'autoriser. Toutefois, cri cas de refus du mari, le juge peut pour des circonstances dûment motivées (notamment pour des raisons professionnelles) autoriser la femme à continuer à porter le nom de son ex-époux.
L'UNION LIBRE A côté du mariage, " l'union libre" (notion utilisée ici, à défaut d'un terme plus adéquat) est devenue de plus en plus un mode essentiel de la formation du couple. Actuellement, un enfant sur trois naît hors mariage en France, et ce phénomène est en expansion. Mais les juristes sont confrontés à de nombreux problèmes quand il s'agit pour eux d'appréhender la notion d'union libre, pour laquelle ni en France ni en Allemagne n'existe de réglementation juridique, ni de statut cohérent. Tant en France qu'en Allemagne, on évoque périodiquement la création d'un contrat particulier qui offrirait aux couples hors mariage la possibilité légale de souscrire un contrat d'union civile donnant à peu près les mêmes droits qu'aux couples mariés. Face à l'absence de textes, les juristes français et allemands s'en remettent au droit commun, notamment en France, celui des contrats et quasi-contrats. En Allemagne, on se reporte aux articles 138 et 242 BGB. Dans les deux pays, les partenaires peuvent à tout moment rompre leur communauté de vie selon les règles du droit commun avec les difficultés inhérentes à la liquidation de toute société de fait. On peut donc constater que l'union libre, qui. par définition, cherche à échapper à la législation du mariage, ne peut cependant échapper au droit et est " rattrapée" par le juridique.
DISSOLUTION DU COUPLE CONJUGAL C'est lors de la dissolution du couple conjugal légitime que le législateur a été amené souvent à s'interroger sur la position des époux. En effet, c'est à cette occasion qu'il a approfondi le concept égalitaire des relations homme/femme. En France, la loi du 17.07.1975 ouvre la possibilité de divorcer selon trois modalités: le divorce par consentement mutuel (divorce sur demande conjointe et divorce demandé par l'un et accepté par l'autre), le divorce pour rupture de la vie commune, et enfin le divorce pour faute. Cette législation accorde donc une part de plus en plus prééminente à la volonté individuelle de chaque partenaire du couple conjugal. parachevant ainsi l'évolution qui a consacré l'égalité de l'homme et de la femme. Aussi, n'est-il pas étonnant que progressivement les couples soient de plus en plus nombreux à choisir le divorce par consentement mutuel. En effet, dans ce type de procédure, les époux règlent par eux-mêmes les modalités de leur séparation en liaison avec leurs avocats, ainsi que le feraient deux signataires d'une convention, le juge ne faisant la plupart du temps qu'entériner les décisions prises par les époux. Dans les autres procédures, en cas de désaccord entre les parties, le juge se substituera à elles pour trancher, notamment lorsqu'il s'agit du divorce pour faute qui était la seule forme de divorce possible jusqu'en 1975. En Allemagne, le divorce pour faute constituait également le seul mode de divorce jusqu'en 1976. Tout comme en France, il fallait rapporter la preuve d'un grief commis par la partie adverse. Dans les deux pays, pour contourner cette contrainte, les époux recouraient en fait souvent au subterfuge du divorce par consentement mutuel déguisé, en pratiquant un double aveu de fautes d'une gravité équivalente, telle que par exemple la production de lettres d'injures rédigées uniquement pour les besoins de la cause. Mais alors qu'en France le divorce pour faute subsiste encore de nos jours, en Allemagne, la réforme opérée par la loi du 14.6.1976 a remplacé définitivement le système de divorce pour faute par celui du divorce "constat d'échec" ("Zerrüttungsprinzip")". Ce régime a le mérite de mettre chacun des époux devant une responsabilité identique dans la faillite du couple conjugal. sans pour autant poser le débat de la recherche d'une culpabilité prédominante de l'un ou de l'autre. Ce "constat d'échec" résulte d'une présomption légale lorsque les époux vivent séparés depuis une année et sont d'accord pour divorcer (§ 1566 II BGB). Si les époux vivent séparés depuis trois ans, chacun d'eux peut demander le divorce sans que l'autre ne puisse s'y opposer (présomption irréfragable, § 1566 II BGB). Ce délai est inférieur de moitié à celui prévu par le droit français qui dans le cas de " divorce pour rupture de la vie commune " exige une séparation de six ans: mais, contrairement à la législation allemande, le droit français a prévu pour ce type de divorce de laisser subsister un devoir de secours au profit de l'époux démuni.
CONSEQUENCES DE LA DISSOLUTION DU COUPLE CONJUGAL Aussi bien en France qu'en Allemagne, la dissolution du couple conjugal entraîne la dissolution du régime matrimonial ayant pu exister pendant le mariage. En France, depuis 1965, le régime matrimonial légal est celui de la "communauté de biens réduite aux acquêts". Les époux peuvent bien sûr choisir un régime matrimonial particulier par contrat de mariage passé devant notaire avant la célébration du mariage (séparation de biens, communauté universelle, participation aux acquêts). En Allemagne, le régime matrimonial légal est celui de la "Zugewinngemeinschaft" (séparation de biens, la seule plus-value faisant l'objet d'un partage lors de la dissolution). Toutefois, le législateur allemand va pousser la réflexion encore plus loin et considère que le divorce entraîne non seulement la liquidation du régime matrimonial, mais également une péréquation du droit à la retraite et à la pension. Cette institution, " Versorgungausgleich", est inspirée du principe constitutionnel d'égalité entre femme et homme (art. 3, al. 2 GG) et découle aussi du rôle des femmes dans la famille: les mères mariées exercent plus rarement une activité professionnelle. Elles ne peuvent acquérir aucun droit à la retraite en restant au foyer et en cas de divorce, leur situation est difficile. La péréquation qu'opère le juge se fait sur la base d'un bilan des droits à la retraite accumulés par le couple et celui qui en a le plus devant céder la moitié de l'excédent à l'autre. De la sorte, la situation des époux est très égalitaire. En France, cette péréquation se fait de manière moins automatique, par la possibilité pour l'un des époux d'obtenir une prestation compensatoire "destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives " (art. 270 du Code Civil). Cette prestation compensatoire qui n'existe pas en Allemagne permet de moduler l'indemnité qu'une partie peut être amenée à verser à l'autre, puisqu'elle est calculée selon un certain nombre de critères, notamment " l'âge et l'état de santé des époux, le temps déjà consacré ou qu'il leur faudra consacrer à l'éducation des enfants, leurs qualifications professionnelles, leur disponibilité pour de nouveaux emplois, leurs droits existants et prévisibles, la perte éventuelle de leurs droits en matière de pension de réversion, leur patrimoine, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial". (Code Civil. art. 272). Ainsi, une femme âgée de 60 ans et s'étant arrêtée de travailler pour élever quatre enfants, pourra se voir attribuer une prestation compensatoire d'un capital convertie en une rente à vie, alors qu'une femme âgée de 22 ans, mariée depuis deux ans et sans enfant, n'aura que peu de chances d'obtenir une prestation compensatoire, même limitée dans le temps.
L'AUTORITE PARENTALE Tant en France qu'en Allemagne, au-delà de la dissolution du couple, le droit s'attache actuellement à faire perdurer un couple parental lorsqu'il y a des enfants. Le passage du couple conjugal au couple parental suppose bien entendu que les parents mettent en oeuvre une réflexion et un travail personnel permettant que les fonctions de père et de mère soient assumées au-delà de la dissolution du couple. En France, la loi du 4.6.1970 a mis fin au système de la puissance paternelle en vigueur depuis le Code Civil et a instauré l'autorité parentale. La loi du 23 décembre 1985 relative à l'égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs, et surtout la loi du 22 juillet 1987 sur l'exercice de l'autorité parentale, dite loi Malhuret, qui posait déjà l'autorité parentale conjointe comme principale modalité, laissaient pressentir l'irrésistible progression vers l'égalité des parents qui fut consacrée par la loi du 8 janvier 1993. Les parents sont donc placés par le législateur dans une situation d'égalité quant à l'exercice de l'autorité parentale qui. en vertu de l'art. 373-2 et 287 du Code Civil, reste commune, même après la dissolution du mariage. Il en est de même "si les parents d'un enfant naturel, l'ayant tous deux reconnu avant qu'il ait atteint l'âge d'un an, vivent en commun au moment de la reconnaissance concomitante ou de la seconde reconnaissance" (art. 372, ai. 2 du Code Civil). La situation d'égalité ainsi instaurée présuppose l'entente des parents et leur volonté de construire le couple parental. mais cette hypothèse idéale dans l'absolu est souvent délicate à mettre en pratique après un divorce ou une séparation. L'Allemagne, de son côté, procède actuellement en cette matières à une réforme en profondeur. Lors du divorce, le § 1671 IV S. I BGB prévoyait que l'autorité parentale devait être confiée, par le juge, à l'un des parents. La Cour Constitutionnelle Fédérale a jugé, le 3novembre l982, que cette disposition est inconstitutionnelle au regard de l'article 6 de la Loi Fondamentale. Désormais, le Juge ne devrait plus être contraint de se prononcer sur l'attribution de l'autorité parentale, ce qui signifie que le principe résidera dans un exercice commun de cette autoriré.
CONCLUSION Nous pouvons constater qu'apparemment, en France et en Allemagne, les droits de la femme et de l'homme ont progressivement évolué ces vingt dernières années vers un rapport égalitaire, tant au niveau du couple conjugal, qu'au niveau du couple parental. L'étude comparative des législations sur le mariage, le divorce et l'autorité parentale, montre un développement comparable. Si des différences subsistent, elles ont tendance à se réduire sous la poussée et l'élaboration de conventions internationales, notamment les différentes conventions des Nations Unies et du Conseil de l'Europe relatives à l'égalité des droits de la femme et aux droits de l'enfant. Toutefois, dans la pratique, de nombreuses difficultés surgissent lorsqu'il s'agit d'appliquer ces législations aux "couples mixtes " franco-allemands, tant il est vrai que certains concepts inhérents aux mentalités ou aux traditions de l'un des deux pays sont difficilement compréhensibles aux juristes et aux justiciables de l'autre pays. Ces problèmes apparaissent surtout lors des divorces quand il s'agit de déterminer le tribunal compétent ou encore la loi applicable, chacun des nationaux pouvant réclamer le privilège de juridiction et l'application de son droit national en matière d'état des personnes. Dans le cadre de la construction européenne, la tendance au rapprochement des législations française et allemande devrait être encore accentuée par la jurisprudence de nos tribunaux et de nos Cours suprêmes qui sont chargés d'interpréter les textes de loi et des traités existants. Par ailleurs, afin de mieux harmoniser ces législations des études transversales et pluridisciplinaires s'imposent. Ainsi que le souligne Martine Segalen: "des études comparées approfondies seraient nécessaires qui prendraient en compte les systèmes symboliques et idéologiques des hommes. des groupes sociaux. des unités géographiques pertinentes ". |
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